ANAYASA MAHKEMESİ KARARI IŞIĞINDA DOKTOR SORUMLULUĞUNDA İSPAT VE DELİLLER NELERDİR ? KİMİN TARAFINDAN DOSYAYA SUNULMALIDIR.

Av. Ender Dedeağaç

Özel hukuk yargılamalarında TMK 6. maddesi ile HMK 190. maddesi hükmüne göre, herkes iddiasını ispatla yükümlüdür.

Doktor hakkında, tıbbi müdahalenin hatalı olmasından kaynaklı tazminat davası açıldığında, davacı konumunda olan hasta, hatanın oluştuğunu açıkça belirtmenin yanı sıra, bunu kanıtlamakla yükümlüdür. Hasta için hatanın nedenlerini kanıtlamak oldukça zordur. Bu nedenle öncelikle, dava öncesi, konuyu bir uzman doktorla tartışmalı gereken bilgileri almalıdır. Hatta, olanak varsa, HMK 293. maddesinde hükme bağlanan şekilde, uzman raporu almalıdır. HMK hükümlerine göre, uzman raporu mahkemece değerlendirilmesi gereken bir rapordur. Bir anlamda, özel bilirkişi niteliğindedir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus uzman raporunun, tıp alanındaki bir uzmandan alınmış olmasıdır. Çünkü HMK 293. maddesi ile HMK 266, 279/4 maddeleri ve bu maddelere ilişkin gerekçeler birlikte değerlendirildiğinde, uzman raporunun da “özel bilgi yada teknik bilgi sahibi kişilerden” alınması gerektiği sonucuna ulaşmaktayız. Hemen açıkça söylemekte yarar vardır ki bu konuda hukukçu bilirkişi olamayacağı gibi hukukçudan alınmış uzman raporu da olmaz. Bilirkişilik Kanununda yer alan hükümler de aynı niteliktedir. Hukukçunun hazırlayacağı rapor ancak hukuki mütalaa/hukuki görüş olarak kabul edilir. Özellikle davada izlenecek yolu belirler. Eğer olayda varsa spesifik konularda avukata yardımcı olur. Bu nedenle, böylesi bir mütalaaya gerek olup olmadığına avukat karar vermelidir.

Uzman raporu sonucunda, doktor hatasının varlığına inanılıyorsa yada en azından yaklaşık ispat denilen şekilde bir sonuca ulaşılıyorsa dava açılmalıdır.

Ceza davalarında, kanıt getirme yükü, iddia makamının olduğu ve ne zaman dosyaya sunulması için bir sınırlama getirilmediği için, ceza dosyasının oluşması beklenerek, ceza dosyasında elde edilen bilgilerle, ceza davasının sonunda yada herhangi bir aşamasında tazminat davası açmak mümkündür. Bu yol kolay bir yol gibi görülüyorsa ve ceza davasında da, iddia makamını oluşturan savcı ile birlikte hastanın/hasta avukatının da ispat için uğraş vermesi gerektiği unutulmamalıdır.

Yukarıda ki nedenler göz önüne alındığında, kişisel kanıma göre, göre hasta önce, hasta haklarını düzenleyen yönetmeliğin 16. maddesi gereğince, bilgi alma hakkı kapsamında, kendisi ile ilgili tüm kayıt ve belgelerin örneğini istemelidir. Hatta bu talep uzman raporuna başvurmadan önce yapılmalıdır. Böylece uzman raporunun sağlıklı bir şekilde oluşması sağlanmış olmalıdır.

Doktor hastanın bu talebinden sonra “makul süre içinde” gereken bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür. Bu belgeler, davanın kanıtlarını oluşturacağı için kişisel kanımıza göre, tıp alanında bir uzmanla birlikte bir hukukçunun çalışmasında yarar bulunmaktadır.

Doktorun bu bilgi ve belgeleri vermemesi yada bu konularda tutulması zorunlu olan kayıt ve belgeleri tutmamış olması aleyhine delil olarak değerlendirilmektedir. Bu husus Anayasa Mahkemesinin ……4.4.2019 gün ve 2015/6926 başvuru sayılı kararında açıkça dile getirilmiştir. Gerekçeli karara baktığımızda “Hasta kayıt dosyasında yer alması gereken bir bilgi veya belgenin hasta dosyasının tutulması veya saklanması hususunda sağlık kuruluşunca gereken özenin gösterilmemesi sonucu yargı mercilerine ibraz edilmediği ve bu sebeple sağlık kuruluşunun tıbbi sorumluluklarına uygun davranıp davranmadığının değerlendirilemediği hâllerde bu durum, somut olayın özel koşulları haklı kılmadıkça başvurucu aleyhine yorumlanmamalıdır. Zira bu konuda başvurucular sağlık kuruluşuna nazaran oldukça zayıf konumda yer almakta ve başvurucuların açacağı bir davadaki başarı şansı çoğunlukla davalı taraf olan sağlık kuruluşunun bu konudaki yükümlülüğünü yerine getirmesine bağlı olmaktadır. Dolayısıyla sağlık kuruluşunun elinde bulunan belgeleri mahkemeye sunmamış olmasının başvurucu aleyhine yorumlanması başvurucu açısından aşırı külfet doğurucu ve adil olmayan bir durum oluşturacaktır. ” İfadesinin yer aldığını görmekteyiz. Doktora yüklenen bu yükümlülük bir an için, ispat ve delil yükünün doktora geçtiği ve doktora haksızlık yapıldığı gibi yorumlanırsa da hukuk açısından yapacağımız değerlendirmede bunun doğru olmadığını   görürüz. Çünkü doktordan talep edilen, yasalar gereği tutması gereken kayıtların ve saklaması gereken belgelerin gene yasa gereği bilgi alma hakkı olan hastaya vermesidir. Bunu yapmamış olması doktorun mesleki sorumluluğunun başlangıcıdır.

Her ne kadar aksi yönde Yargıtay kararları bulunmakta ise de, dava aşamasında yapılacak savunma ile Yargıtay kararlarında yer alan görüşün çürütülebileceğini düşünmekteyiz.

Ayrıca usul hukukumuzda ki iddianın ispatı  ile delil yükünün ayrılması kuralı buna olanak vermektedir.

Olayı delil en kolay kimin tarafından sunulacak ise onun tarafından mahkemeye sunulması gerektiği akademisyenler tarafından incelenen bir konudur.(İspat Yükü Bilge Umar&Ejder Yılmaz sayfa 63 vd). Olayı HMK 219 vd maddeleri ile de değerlendirmek mümkündür.

Unutmamak gerekir ki hastanın ölmesi halinde, tazminat talep hakkı kanuni mirasçılarına geçmektedir. Elbette bu durumda bilgi alma hakkı da mirasçılara geçmektedir.

Ayrıca, bu sorumluluk doktorun mesleki faaliyetlerini gerçekleştirdiği yerin muayenehane, özel hastane yada kamu hastanesi olması halinde, davanın prosedürünü ve  izlenecek hukuki yolu değiştirmekle beraber özünde aynı kalmaktadır.